德载律所·劳动人事部 ｜ 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12 号，2025 年 7 月 31 日公布，自 2025 年 9 月 1 日起施行，共 21 条）官方文本整理，并对照《解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第三十三条——该条未被废止。
- 2025 年 9 月 1 日起，第四条为外籍员工的劳动关系确认立了正面三情形：永久居留资格、工作许可加合法停留居留、按国家有关规定办理手续。
- 第二十一条只明文废止解释（一）第三十二条第一款——那一款讲已享受养老保险待遇的人员，与外国人无关；第三十三条未被点名，仍现行有效。
- 两套并存、各标射程：第三十三条第一款是否定面的闸门，第四条是肯定面的清单；第三十三条第二款的双证要求窄于第四条第（二）项。
- 第五条把代表处用工的当事人写明了：常驻代表机构可作为劳动争议案件当事人，申请追加外国企业参加诉讼的依法支持。
- 认定一侧适用劳动法与劳动合同法；未获认定一侧的已付报酬如何处理，本页未检索到最高人民法院层面的现行统一条文，如实写明。
一、基本信息
| 项目 | 内容 |
|---|---|
| 文件全称 | 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》 |
| 文号 | 法释〔2025〕12 号（对照件：《解释（一）》，法释〔2020〕26 号） |
| 通过／公布日期 | 2025 年 2 月 17 日审判委员会第 1942 次会议通过，2025 年 7 月 31 日公布 |
| 现行版本施行日期 | 自 2025 年 9 月 1 日起施行，共 21 条，未经修正；对照件自 2021 年 1 月 1 日起施行，共 54 条 |
| 制定机关 | 最高人民法院（司法解释） |
| 官方原文 | http://gongbao.court.gov.cn/Details/bb72019c45453f84d920bd6375573e.html （只在 http 下可取，https 返 502）；《解释（一）》 https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/282121.html |
| 本页管什么 | 用人单位视角：外籍员工主张确认劳动关系时，法院有几把尺子、各自量到哪里 |
二、这个问题为什么落在用人单位头上
对企业来说，「是不是劳动关系」决定整套责任要不要按劳动法那一档走：二倍工资、经济补偿、违法解除赔偿金、工伤保险责任与社保费补缴。开关压在确认之诉的结论上。被这两条管住的一侧是外国人（第三十三条并列了无国籍人），另一侧是境内用人单位；港澳台居民在内地就业另有规定，不在本页射程。争议须先经仲裁，见 上海劳动仲裁办理流程。
还有一类主体最容易在开庭时才发现问题——外国企业常驻代表机构。
第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。
两个方向都被定住了：代表处本身可以作当事人，不必先论证它有无法人资格；申请追加外国企业的，法院依法予以支持，境外总公司不会因为合同不是自己签的而置身事外。企业要提前对齐签约、发薪与劳动管理三个主体；分散在两头的，追加结果直接决定判决向谁执行。
三、两把尺子逐条拆：一条否定面，一条肯定面
决定外籍员工能不能拿到确认的是两条条文，按写成的先后读——新的那一条并没有替换旧的。
第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
第一款按文义把时点钉在签约那一天：签约时证件尚在途的，这一款即触发；之后取得证件的期间如何认定，第一款未写，另按第四条第（二）项核。第二款那扇门窄，台账里两张证要同时在；只有一张的，在解释（一）项下仍只面对第一款。
第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：
（一）已取得永久居留资格的；
（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；
（三）按照国家有关规定办理相关手续的。
这是一张肯定面的清单，落进三项之一即依法予以支持。第（一）项永久居留资格是解释（一）从未处理过的类别，凭此即可，不再另问工作许可；第（二）项是许可＋合法停留居留的组合，未点名具体证件；第（三）项是开放式兜底。落点是：第（二）项两个要件并列，许可仍有效而居留证件已过期的只满足一半。
第二十一条 本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
整句照录，因为它对企业只有一个指令：合规不能只按新的一条做。点名废止的只有解释（一）第三十二条第一款——讲已依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，与外国人无关；第三句「不一致的，以本解释为准」只在两条对同一事实给出相反答案时动用，不是把解释（一）整体作废。第三十三条至今仍形式上现行有效，在职外籍员工的用工文件两条都要过。
四、射程分工：哪一把尺子量到哪里
同一名员工，两条各问一个问题，顺序不能颠倒：先用第三十三条第一款问「签约时证件是否已依法取得」，答不上的，签约时段落在第一款闸门内；再用第四条问之后取得证件的期间「落在哪一项」。两问不重叠，谈不上第二十一条第三句的不一致。重叠的只有持证一段：第二款要双证齐备，第四条第（二）项只要工作许可加合法居留——后者更宽，且后出台。
| 条文 | 它干什么／现行状态 | 对用人单位的意义 |
|---|---|---|
| 解释（一）第三十三条第一款 | 否定面闸门：无就业证件即签合同的，确认请求不予支持。未被点名废止，仍现行有效 | 签约日核证件；证在途即签的，这关过不去 |
| 解释（一）第三十三条第二款 | 窄的肯定面：双证齐备的可以认定。仍现行有效，射程窄于第四条第（二）项 | 两张证都在才用得上这一款 |
| 解释（二）第四条第（一）项 | 肯定面：已取得永久居留资格。新增类别 | 永居员工一栏归档，不另收工作许可 |
| 解释（二）第四条第（二）项 | 肯定面：工作许可＋合法停留居留，未点名具体证件 | 许可与居留两个有效期分栏 |
| 解释（二）第四条第（三）项 | 肯定面兜底：按国家有关规定办理手续的。开放式表述 | 用这一项的，把所依据文件的名称与文号入档 |
| 解释（二）第二十一条 | 施行日期＋废止范围＋择一规则，废止范围只有第三十二条第一款 | 合规清单两条并列，不删旧条 |
核对证件时还有一处容易踩空：不同文件对功能相近的证件用了不同名称。
二、将第二条修改为“在中国境内就业的外国人，是指依法获得《中华人民共和国外国人工作许可证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有外国人永久居留证件，在中国境内合法就业的非中国国籍的人员。”
这一项 2024 年 12 月 23 日起施行，改的是社会保险方面的另一份规章，没有动过任何一部司法解释；引在这里只为说明证件名称至今没有统一：解释（一）第三十三条第二款写《外国专家证》与《外国人来华工作许可证》，本项写《中华人民共和国外国人工作许可证》与《外国常驻记者证》，《外国人在中国就业管理规定》第八条仍写《外国人就业证》。三份文件三套名称，本页照录各自原文。核对时回到所援引条文自身的用语逐字比；申领与延期以受理机关现行公布的要求为准。
五、认定与不认定，各自接下来是什么
确认之诉的结论决定这场争议按哪一部法算账。官方文本在两侧的密度并不一样，本页分开写。
| 路径 | 准据法 | 经济补偿、加班费、工伤救济怎么走 |
|---|---|---|
| 认定为劳动关系：闸门未触发，且第三十三条第二款或第四条三项之一满足 | 《中华人民共和国劳动法》与 《中华人民共和国劳动合同法》——两部法均列于两部解释序言所载的制定依据 | 按一般劳动者同一套规则计提，两部解释一般条款照常适用 |
| 未获认定：第三十三条第一款适用，且第四条三项均不满足 | 不存在可供适用劳动法的劳动关系；同一事实是否支持其他民事请求属另一问题 | 内部制度别预设结论，以官方公布文本为准——未检索到最高人民法院层面就已付报酬处理的现行统一条文 |
六、用人单位怎么用这两条
落回企业内部，就是四个时点上的四次核对，每一格都只是对着条文核自己手上的文件。
| 时点 | 核什么 | 对应条文 |
|---|---|---|
| 发出录用意向前 | 拟聘人员落在第四条哪一项；一项都不落的先不进入签约环节 | 解释（二）第四条第（一）（二）（三）项 |
| 签订劳动合同时 | 证件是否已依法取得而非在途；签约主体与用工、发薪主体是否一致 | 解释（一）第三十三条第一款；解释（二）第五条 |
| 证件临近到期 | 第四条第（二）项两个要件是否仍同时成立，两个有效期分开记 | 解释（二）第四条第（二）项 |
| 进入仲裁或诉讼 | 先定当事人：是否需追加境外企业；再逐项比对两条文义 | 解释（二）第五条、第四条；解释（一）第三十三条 |
- 误解：合规清单把第三十三条划掉，只留第四条。实际：第二十一条点名废止的只有第三十二条第一款，第三十三条形式上仍现行有效。
- 误解：考勤、工资流水与管理记录做齐，认定就有把握。实际：第三十三条第一款是否定面闸门，无就业证件即签合同的不予支持。
- 误解：法院不认劳动关系，用人单位就没责任了。实际：确认之诉只决定这场争议按哪一部法算账，行政责任是另一条线。
- 把在职外籍员工按第四条三项分一遍档。逐人写明落在哪一项，支撑文件与条文用语逐字对上；落不上的单列复核。
- 第四条第（二）项分两栏记。工作许可有效期与合法停留居留是并列要件，台账分开设提醒；延期以受理机关现行公布的要求为准。
- 代表处用工先定当事人。依第五条核对签约、发薪与劳动管理三个主体是否一致，并评估是否需追加境外企业参加诉讼。
- 核证件名称回到条文原文。第三十三条第二款、社会保险暂行办法第二条、就业管理规定第八条各用一套名称，以所援引条文为准。
- 《解释（二）》（法释〔2025〕12 号）全文 ／ 《解释（一）》（法释〔2020〕26 号）全文
- 劳动争议司法解释（二）第一至十条逐条读
- 新业态用工的劳动关系认定
- 劳动人事法规库
- 《未取得工作许可就用工的三层后果：行政责任、用工关系定性、已付报酬的处理》（本批同期稿）
- 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，法释〔2025〕12 号，2025 年 2 月 17 日审判委员会第 1942 次会议通过，2025 年 7 月 31 日公布，自 2025 年 9 月 1 日起施行，共 21 条，未经修正。本文引用其第四条、第五条、第二十一条。官方原文（该站只在 http 下可取，https 返 502） http://gongbao.court.gov.cn/Details/bb72019c45453f84d920bd6375573e.html
- 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》，法释〔2020〕26 号，2020 年 12 月 25 日审判委员会第 1825 次会议通过，2020 年 12 月 29 日公布，自 2021 年 1 月 1 日起施行，共 54 条，未经修正。本文引用其第三十二条第一款、第三十三条。官方原文 https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/282121.html
- 《人力资源社会保障部关于修改〈在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法〉的决定》，人力资源社会保障部令第 54 号，2024 年 12 月 23 日公布并施行，本文引用其决定第二项。官方原文 https://www.gov.cn/gongbao/2025/issue_11806/202501/content_6999379.html 另：《外国人在中国就业管理规定》（2017 年人社部令第 32 号修订版）第八条的证件名称、《中华人民共和国出境入境管理法》（主席令第五十七号）第八十条第三款，本文仅提及未照录。
- 效力与时点提示：两部司法解释均为现行版本，截至核验日期未再修正。第二十一条只废止解释（一）第三十二条第一款；第三十三条未被点名，本页按形式上现行有效处理，其第二款射程窄于第四条第（二）项。解释（二）除第二十一条外未就时间效力另设条款，本页不代为判断个案时间效力；写明未检索到现行统一条文之处，反映核验日所查公布文本状态。程序性事项以受理机关现行公布的要求为准。
本文为一般性法律研究，不构成法律意见；依据法律规定，律所不得承诺办案结果。
