- 直接告发包人这条路，2026年6月30日起关上了。《建工解释二》（法释〔2026〕12号）第六条：接受转包或者违法分包的单位或者个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。据最高人民法院民一庭答记者问，《建工解释一》第四十三条不再适用。
- 先认身份再谈路径。新解释不再统称"实际施工人"，改按借用资质／接受转包／接受违法分包三类分别设规则，三者的救济通道已经不同。
- 挂靠反而多一条路：能证明发包人订立合同时知道或应当知道资质借用的，可以直接向发包人请求折价补偿款（第四条第二款）。
- 代位权成为主通道（第七条）：三类主体都可以对发包人行使代位权，但要先查清上手对发包人的到期债权状态。
- 农民工工资不受影响（第八条）：工资走《保障农民工工资支付条例》，总包先行清偿的路径照旧。
- 新旧衔接：2026年6月30日之后新受理的一审案件适用新解释；此前已受理的案件按受理时规则处理。
建筑行业层层转包、分包是常态。你可能是从"包工头"手里接活的实际干活人，合同签的是上手，钱却被上手和发包人一起拖着。过去十几年，这类案件最常用的一招是越过上手直接把发包人告了，由法院查明"发包人还欠上手多少"，在这个范围内判发包人担责。2026年6月30日起，这一招对接受转包、违法分包的一方不再管用。本文按新规重讲一遍：你属于哪种身份、还剩哪些路、每条路要准备什么。
一、变化本身：第六条与第四十三条
《建工解释二》第六条分两句，一开一关：
- 开：承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等禁止转包或违法分包的规定，将工程转包或违法分包的，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
- 关：接受转包或者违法分包的单位或者个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
最高人民法院民一庭负责人就该解释答记者问时明确：《建工解释一》第四十三条的规定与本条不一致，按照《建工解释二》第二十三条关于效力的规定，《建工解释一》第四十三条不再适用。
二、第一步：认清你是哪一种身份
《建工解释二》不再使用"实际施工人"这一统称，而是区分为三类，分别规范：
- 借用资质的单位或者个人（俗称挂靠）——以有资质企业的名义承揽工程；
- 接受转包的单位或者个人——从承包人处整体接过工程；
- 接受违法分包的单位或者个人——从承包人处接过依法不得分包或未经许可分包的部分工程。
这不是文字游戏：第一类在特定条件下仍可直接向发包人主张，第二、三类不能。方案设计的第一步，从此变成把自己的身份认准——用什么名义签的合同、保证金谁交的、工程款怎么流转、现场由谁管理，都是身份认定的事实基础。
三、挂靠：发包人"明知"是唯一的钥匙
《建工解释二》第四条分两款，方向相反：
- 发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用的——借用资质方以"该合同直接约束自己和发包人"为由请求发包人支付折价补偿款的，不予支持。
- 借用资质方举证证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用的——就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼（或同意其申请参加），并根据发包人支付价款、借用资质方施工的相关情况，判决发包人向借用资质方承担责任。
配套发布的典型案例一（某房地产公司与某建设公司、葛某案）给出了认定"明知"的样板：发包人收取了葛某200万元履约保证金、合同洽商与签订由发包人直接与葛某对接、工程款经建设公司扣管理费后转付葛某——法院据此认定发包人明知资质借用，一揽子处理三方债务关系，判决发包人向葛某支付折价补偿款。案例详情见经典案例库。
另需注意第三条：资质出借合同无效，出借方主张的资质借用费、使用费一律不予支持；工程质量合格的，借用资质方可参照其与建筑施工企业关于支付工程款项的约定，请求该企业支付折价补偿款。合同效力的完整分析见《挂靠、转包、违法分包的效力与责任》。
四、接受转包、违法分包：向你的上手主张
第六条前半句给的是明路：参照转包或者分包合同，请求承包人（你的上手）支付折价补偿款。这条路的好处是依据清楚、举证相对简单——合同（哪怕无效）、进场与施工记录、工程量确认、验收资料就能撑起来。
难点在于上手没钱。过去遇到这种情况就绕过上手直接告发包人，现在这条捷径没有了，取而代之的是下一节的代位权。
五、代位权：从备选变成主通道
《建工解释二》第七条：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，依据民法典第五百三十五条，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利、影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
代位权不是"换个名字的直接主张"，它有自己的构成要件，起诉前要逐项落实：
- 你对上手的债权已到期且数额确定——最好有结算单、对账确认或生效裁判。
- 上手对发包人的债权已到期——这需要查清发包人与上手之间的合同、结算与付款情况。
- 上手"怠于行使"——即上手不以诉讼或仲裁方式向发包人主张。催告函、上手的书面回复、公开的诉讼记录都可作为证明。
- 影响你的债权实现——上手无其他可供执行财产的线索。
六、农民工工资：这条路没变，而且更硬
《建工解释二》第八条把《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条直接接进民事裁判：参与工程建设的农民工请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
配套典型案例二（何某等与某工程公司、某建设公司等案）即据此判令施工总承包单位对分包单位所欠农民工工资先行清偿，清偿后可依法追偿。
七、新旧案件怎么衔接
《建工解释二》第二十三条：本解释自2026年6月30日起施行；施行后人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件适用本解释；施行后最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
- 2026年6月30日之后新立案的一审——适用新解释，接受转包／违法分包的不能直告发包人。
- 该日之前已受理、仍在审理的一审或二审——按受理时的规则处理。
- 农民工工资——无论新旧，路径不受影响。
个案衔接判断请以承办法院口径为准。如果你手上有已经准备好、按旧规则设计的起诉材料，立案前务必重新过一遍路径。
八、证据怎么固定：现在是三组
第一组——"我确实干了这个活"：施工合同／协议（哪怕是无效的）、进场与施工记录、验收资料、往来签证与联系单、工程量确认、材料采购与人工支出凭证、竣工验收资料。
第二组——"我的上手对发包人还有多少到期债权、且不去要"：发包人与上手之间的施工合同、结算文件、付款凭证、对账记录，以及你向上手发出的催告与上手的回应。这组是代位权的命门。
第三组（仅挂靠适用）——"发包人当时就知道是我在干"：保证金凭证、直接洽商记录、工程款流向、现场管理关系。
取证与诉讼的完整时间线，见《工程款清收全流程》。
- 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，2026年6月30日施行）第三条至第八条、第二十三条 —— 支撑第一节至第七节的全部结论。站内全文／官方公布文本 ↗
- 最高人民法院民一庭负责人就《建工解释二》答记者问 —— "《建工解释一》第四十三条不再适用"与"不再使用实际施工人表述"的官方说明，支撑第一节与第二节。官方原文 ↗
- 最高人民法院《建设工程施工合同纠纷典型案例》（2026年6月29日发布，六件）案例一、案例二 —— 支撑第三节"明知"的认定样板与第六节农民工工资先行清偿。官方发布页 ↗／站内案例库
- 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条、第四十四条 —— 旧规则原文，供新旧对照。第四十三条已不再适用。官方全文 ↗
- 《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款（合同相对性）、第五百三十五条（代位权）、第七百九十一条、第七百九十三条 —— 支撑第一节的法理说明与第五节代位权构成要件。
- 《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条 —— 支撑第六节。站内全文
效力提示：《建工解释二》自2026年6月30日起施行，适用于施行后新受理的一审案件；《建工解释一》第四十三条不再适用。条文原文以官方公布文本为准。
本文系一般性法律研究，不构成对具体个案的法律意见。
相关阅读：建工解释二解读：二十三条改了什么 · 农民工工资清偿责任怎么落 · 商业账款清收：把应收账款变回现金 · 工程价款优先受偿权·实际施工人担责案例
咨询律师
邮箱、微信请备注写明：联系建设工程部