上海法院判离婚损害赔偿与分共同财产的口径：沪高院办案要件指南（二）第十条、第十一条及同页所载指南（三）第三部分解读

指南（二）第五节 · 第十条　离婚损害赔偿的三个构成要件

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指南（二）第五节第十条：夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件——（一）相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为；（二）请求方无过错；（三）相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。

该条[说明]逐项展开。其一，相对方具有法定的严重过错行为、而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件；严重过错行为限于四项——重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员；指南写明“此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释”。其二，请求方须为无过错，如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿。其三，因严重过错行为而导致夫妻离婚；在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉，人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求也不予支持。

关于提出的时点，指南依当时的婚姻法司法解释（一）第三十条区分三种情况：无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；无过错方作为被告的诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求、二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

这对当事人意味着什么

三道门里，最容易绊倒当事人的是第二道和第三道。

第二道是“请求方须无过错”与过错相抵：如果双方都有法定过错行为，任何一方都拿不到赔偿。这直接影响诉讼策略——在主张对方过错的同时，己方的行为是否可能被认定为同类过错，必须先想清楚。

第三道是“必须导致离婚”：赔偿请求依附于离婚这一结果。婚内不能单独起诉要求赔偿；法院判决不准离婚的，赔偿请求也不获支持。也就是说，如果第一次起诉未判离，赔偿请求会随之落空，需要在第二次离婚诉讼中再次提出。

时点规则同样是硬约束：作为原告主张的，必须在离婚诉讼中同时提出，不能等离婚判决生效后再单独起诉；作为被告且不同意离婚、当时没提赔偿的，还有离婚后一年这个窗口，但这一年过去就没有了。

指南（二）第五节 · 第十一条　赔多少：财产损害按实际损失，精神损害抚慰金综合酌定

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指南（二）第五节第十一条：人民法院应根据无过错方遭受的实际损害判令过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系、保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。

该条[说明]把赔偿分为物质损害与精神损害两块。物质损害一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。精神损害方面，指南依当时的《民法通则》和最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的解释，说明法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金，数额结合多种因素酌定，主要包括：（1）精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度；（2）过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；（3）具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；（4）其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。

这对当事人意味着什么

两块钱的性质不同，举证方式也不同。物质损害以“实际损失”为限，需要票据与凭证支撑，比如因家暴支出的医疗费、康复费用等；而“因离婚而受到的财产期待权损失”被明确排除——例如“如果不离婚我将来能继承他的房产”这类预期利益，不属于赔偿范围。

精神损害抚慰金是酌定的，没有法定计算公式，指南列出的四组因素也提示了它的现实量级取决于什么：过错的严重程度与情节、婚姻的年限、过错方的经济状况与当地平均生活水平。值得注意的是第（4）组因素里含有“过错方对家庭的贡献大小”和“过错方的经济状况”——这意味着同样的过错行为，在不同的家庭财产状况下，酌定结果可能不同。

指南（三）第三部分 · 第一条　请求分割共同财产要过的三道要件

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与指南（二）同页所载的《婚姻家庭纠纷办案要件指南（三）》（2010年6月22日沪高发民一〔2010〕8号）第三部分处理夫妻共同财产。其第一条要求请求分割夫妻共同财产符合下列要件：

（一）请求权的主体必须是具有（或曾经具有）婚姻关系的当事人；（二）请求权指向的客体必须是现实、客观存在的夫妻共同财产；（三）请求分割夫妻共同财产，应在离婚时提出；离婚后请求分割或再次分割夫妻共同财产的，应当符合法律、司法解释对起诉期限作出的规定。

该条【说明】逐项细化。主体上：必须是具有（或曾经具有）婚姻关系的夫妻；无效婚姻、被撤销婚姻或非婚同居的男女既然不存在夫妻关系，自不得请求分割夫妻共同财产。客体上：夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产一般为夫妻共同财产，但法律特别规定归个人所有或双方另有约定的除外；请求分割的财产必须是客观、现实存在的，已在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失或正常消费的部分，不属于可分割的夫妻共同财产。时间上：请求分割应当在离婚时提出，婚姻关系存续期间一般不允许对共同财产进行分割；离婚后请求分割的，应符合法律和司法解释的限制性规定——指南援引当时的婚姻法司法解释（一）第三十一条关于请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年、自当事人发现之次日起计算，以及解释（二）第九条第一款关于男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔、请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。

这对当事人意味着什么

三道要件各有实际后果。主体这一道解释了为什么婚姻被宣告无效或撤销后，财产不按夫妻共同财产分割——这与指南（一）第六条至第八条讨论的婚姻效力问题直接连通，效力认定改变的是整套财产规则。

客体这一道有两层：一是被约定为个人财产的不在分割范围（所以婚前或婚内的书面财产约定极为关键）；二是已经正常消费掉的不属于可分割财产——这也说明了为什么“他这些年花掉的钱要算进来”通常不被支持，除非能证明属于挥霍、隐匿、转移。

时间这一道最容易造成实际损失：分割请求原则上应在离婚时一并提出。离婚时漏掉的财产，事后主张要受到期限限制；协议离婚后对财产分割协议反悔的，也有明确的期限窗口。

指南（三）第三部分 · 第二条　先分清三种财产，查不清的推定为夫妻共同财产

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指南（三）第三部分第二条：分割夫妻共同财产，应首先明确财产权属，注意区分家庭共同财产、夫妻共同财产和夫妻个人财产。对于有争议的财产的性质，应当以法律构成要件为基础，结合经验法则，通过对当事人举证和法院依法调查取证的结果综合分析、作出认定；对财产属于夫妻共同所有还是夫或妻一方个人所有存在争议，经查证仍然真伪不明的，可推定为夫妻共同财产。

该条【说明】给出的夫妻共同财产范围包括六类：劳动所得的报酬，形式包括工资、奖金、津贴等，以劳动报酬购置的财产亦属此例；从事生产、经营活动所得的收益，指婚后从事生产经营所得的劳动收入和资本性收入，如承包经营、购买股票和债券、投资公司和企业所得红利、兴办公司和企业所得收益等；知识产权的收益，指婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的知识产权的财产性收益；继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中明确指定仅归夫或妻一方所有的除外；其他应当归夫妻共同所有的财产，包括一方以个人财产投资取得的收益，双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金，双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费；以及有争议财产的认定——对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证，当事人举不出有力证据、人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。

关于与家庭财产的区别，指南说明：家庭财产是家庭成员的共同财产和各自所有财产的总和，包括夫妻一方的个人财产、夫妻共同财产、子女财产、其他家庭成员的财产、全体家庭成员共有的财产；家庭财产涵盖了夫妻共同财产，分割时应当首先从家庭财产中分出属于夫妻共同所有的部分后再行分割，对其他家庭成员的财产不能作为夫妻共同财产予以分割；未成年子女的财产属于本人所有，由离婚后与子女共同生活的父母一方代为管理。

关于与个人财产的区别，指南列举个人财产范围：一方的婚前财产，该财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；夫妻一方专用的生活用品，但婚后购置的贵重饰品、摩托车、小汽车等生活资料仍应视为夫妻共同财产；其他应当归一方所有的财产，如一方获得的奖章、奖品，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助等。指南同时确认约定优先：夫妻双方可以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此为约定先于法定原则；没有约定或约定不明的，仍适用法定财产制。

在权利义务层面，指南写明：夫妻对共同财产享有平等的所有权，不分份额、平等地享有占有、使用、收益、处分的权利；因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，双方应当平等协商、取得一致意见；如一方擅自处分重要的共有财产，另一方有权否认该处分的法律效力，但如第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，不得对抗善意第三人，由此给另一方配偶造成损失的，应由擅自处分的一方予以赔偿。此外，家庭共同生活费用应以夫妻共同财产负担，不足部分由双方以个人财产分担；夫妻共同债务应以共同财产清偿，双方承担连带责任；婚姻关系存续期间一方所负的个人债务及个人财产所生债务，均应由夫妻个人财产承担清偿责任。

这对当事人意味着什么

这一条里对普通当事人影响最大的是那条推定规则：性质争议经查证仍真伪不明的，推定为夫妻共同财产。它的实际含义是——主张某项财产属于自己个人所有的一方，承担举证责任；证不出来，就按共同财产分。婚前存款在婚后与工资混同在同一账户、婚前房产在婚后加名或以共同还贷偿还，都属于典型的举证困境。

第二个要点是“先从家庭财产中分出夫妻共同的部分”。三代同住、财产混同的家庭里，公婆或父母出资购置的部分、其他家庭成员的财产，不能作为夫妻共同财产分割。这既是主张，也需要证据——出资的资金来源与流向记录。

第三个要点是擅自处分与善意第三人。一方擅自处分重要共有财产（如卖房、转让股权），另一方有权否认其效力，但对方交易相对人有理由相信是夫妻共同意思表示时不得对抗，此时救济方式转为向擅自处分的一方索赔。这解释了为什么发现对方准备处分重要财产时，及时的保全措施远比事后追偿有效。

指南（三）第三部分 · 第三条　四条分割原则与三种分割方法

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指南（三）第三部分第三条：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议做出处理；协议不成的，分割夫妻共同财产应当遵循男女平等、照顾子女和女方权益、照顾无过错方、有利生产和方便生活的原则；分割方法主要包括实物分割、价金分割与价值补偿三种；在无例外情形下，可予以均等分割。

该条【说明】对四条原则逐一解释：男女平等原则——夫妻双方对共同财产享有平等的共有权，不受双方收入状况、对家庭贡献的影响，双方均有平等分割共同财产的权利。照顾子女和女方权益原则——首先应优先考虑未成年子女的利益，根据其需要给予必要照顾；其次应照顾女方权益，考虑到相当一部分女性的经济能力相对较弱、在日常家务中的付出很难物化为财产收益，故在分割财产时有必要照顾她们的权益，使其离婚后的基本生活更有保障。照顾无过错方原则——对于因一方过错导致离婚的，可在分割财产时适当照顾无过错方，以体现法律的公平与正义；但这种照顾不是民事责任，其性质不同于离婚损害赔偿责任，因此这里的过错并不限于重婚、姘居、实施家庭暴力、虐待、遗弃等重大过错行为，还包括其他违反婚姻义务或故意以悖于善良风俗的方法损害婚姻关系的过错行为。有利于生产、生活需要原则——分割时应从充分发挥共同财产的效用和不损害财产的经济价值出发：对生活必需品，应考虑双方和子女的生活需要，分给需要的一方；对生产资料，应分给有生产、经营的条件和能力或正在生产、经营的一方；对一方从事职业或正当爱好所必需的物品，应分给需要的一方。

三种分割方法为：实物分割，即在不影响财产的作用、价值和特定用途的情况下进行实际分配，双方根据其分割的份额取得应得的财产；价金分割，即将共有物变卖，双方分割取得的价金，主要在共有物不能实物分割或分割后有损其价值与用途时采用；价值补偿，即共有物归一方所有，对另一方应得的部分补偿相当的价金。针对不同财产的具体方法，指南列出四项：夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产为夫妻共同财产，分割时应归各自所有，如双方所分得的财产相差悬殊的，差额部分由多得一方以相当的财产抵偿另一方或以相应的价金作为补偿；已登记结婚、尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物为夫妻共同财产，应考虑财产、数量等情况合理分割，各自出资购置、各自使用的财物原则上归各自所有；对双方都愿意取得共有物、支付对方补偿款的，必要时可采取竞价的方式解决；与生产经营有关的共同财产，对投资性财产、有限责任公司出资额、合伙企业中夫妻共同财产份额及独资企业财产的分割，可按当时的婚姻法司法解释（二）第十五条至第十八条的规定处理；无其他例外情形的，可将共同财产予以均等分割。

这对当事人意味着什么

先说底色：无例外情形时均等分割。“谁挣得多谁多分”不是规则——指南在男女平等原则下明确写了不受收入状况和对家庭贡献的影响。

再说例外的方向：照顾子女和女方权益、照顾无过错方。这里最容易被忽略的是指南对“过错”的定义——分割财产时考虑的过错范围比损害赔偿的法定情形更宽，还包括其他违反婚姻义务或故意以悖于善良风俗的方法损害婚姻关系的行为。也就是说，达不到重婚、同居、家暴程度的过错行为，虽不足以支持损害赔偿请求，仍可能在财产分割中被斟酌。这是一条实用的备用路径。

“竞价”这一条也值得知道：双方都想要同一套房子、都愿意补偿对方时，法院必要时可以采取竞价方式解决。这意味着争夺特定财产不只是讲道理，还涉及各自的实际支付能力。

指南（三）第三部分 · 第四条　房子怎么分：上海法院按六类情形分别处理

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指南（三）第三部分第四条：对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应当根据婚姻法、司法解释的规定，综合考虑房屋的性质、来源、婚姻关系存续时间长短、双方住房情况以及照顾子女和女方原则等因素，分给一方所有；分得房屋的一方应给予另一方相应价值的补偿。

该条【说明】先交代背景：我国的房屋所有权制度情况较为复杂，一些城市住房紧张，故离婚时住房问题的处理常常引发矛盾，是司法实践中的难点；指南以房屋的所有权性质为划分标准，分别给出六类参考意见。

一、住房为共同财产的

按照一般共同财产分割；如不宜分割使用，可根据双方住房情况，本着照顾子女、女方利益和照顾无过错方的原则分给一方所有，分得住房的一方可参考房屋评估价给予另一方相应的经济补偿；必要时也可采取竞价的方式解决。

二、住房为一方所有的

离婚时住房一般仍归该所有人。如另一方离婚后确实无房，法院可根据具体情况判决允许其暂住；也可判决无房一方另外租房居住，若经济确有困难，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。指南特别提示：婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。

三、双方均可承租的公房

根据最高人民法院司法解释及上海市有关公房租赁规定，应依照下列原则处理：照顾抚养子女的一方；男女在同等条件下照顾女方；照顾残废或生活困难的一方；照顾无过错一方。

四、一方婚前承租的公房，另一方无权承租且解决住房确有困难的

如果原公房面积较大可分室居住的，可调解或判决暂时居住，暂住方应交纳一定的房屋使用费或其他必要费用；如无法分室居住、无房一方又经济困难的，则应由承租方给予一次性经济帮助。

五、单位自管的房屋

夫妻共同居住的公房系单位自管公房、婚前或婚后由一方向本单位取得承租权，离婚时不符合双方均可承租的情形，则仍由原承租方继续租赁，另一方解决住房确有困难的，可参照第四类意见处理；如离婚时双方均可承租该公房，法院在处理时认为需要变更租赁关系的，应征求自管房单位的意见，经同意后方可调解或判决变更房屋租赁关系，取得承租权一方应给予另一方相应的经济补偿。

六、一方婚前承租、婚后共同出资购买的房屋

房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产，可参照第一类意见处理。

这对当事人意味着什么

这是整份指南里最具上海地方特色的一条：它专门处理了公房承租权这类在上海存量巨大、且不能简单按产权分割的居住利益。几个可直接对照自己情况的要点：

• 房子登记在一方名下、属于其婚前财产的，离婚时一般不改变归属；但另一方并非全无保障——确实无房的可能获准暂住，经济确有困难的可获一次性经济帮助。
• 婚后对婚前一方的房屋装修、修缮、原拆原建的，房屋仍归产权人，另一方能拿到的是增值部分中应得份额的折价补偿；而扩建部分按夫妻共同财产处理——修缮与扩建的法律后果不同。
• 婚前一方承租、婚后共同出资买下的房改房，即使产权登记在一方名下，也应认定为夫妻共同财产。这一点常被登记名字误导。
• 涉及单位自管公房变更租赁关系的，法院需征求自管房单位的意见并经其同意，程序上多一道环节，时间成本更高。